洗钱基本问题分析-余律笔记
摘要
洗钱这个概念，人人都知道一点，但真的能讲清楚说明白的，却少之又少。

谈到洗钱与反洗钱，总给人一种不明觉厉的感觉。影视剧中、腐败大案，缺少了洗钱的桥段，多少差点意思，配不上劲爆、震撼的剧情。
这个概念，人人都知道一点，但真的能讲清楚说明白的，却少之又少。笔者在写作本篇之前，翻了不少这方面的文章什么字长蛇阵，内容雷同不说，说理大多隔靴搔痒杜宜骏，很少有能透彻说清这个常听常见的概念。
这也不奇怪，洗钱这个词可能如雷贯耳，但是一旦深入，无论司法实践dnf淘气虎，还是理论研究，都是小众话题。截至2015年底，全国按照《刑法》第一百九十一条“洗钱罪”宣判的案例仅74例。判例太少，研究起来缺少样本，自然很难深入无级生。实践需求微弱，就不能吸引更多才俊关注，也是这方面鲜有好文章的一个原因。
但是，反洗钱对于金融机构来说，是必选动作。因此宋老六，对于服务于金融业及金融机构的律师来讲，这个板块的规则还是有必要理个清楚，以保证专业领域知识结构的完整。
接下来几周，我们以系列文章的形式详细谈谈这个话题。
01
什么是洗钱？
20世纪30年代，张振朗美国黑社会组织头目阿尔·卡彭在芝加哥开设了几百个洗衣房，为顾客清洗衣物，收取现金，然后将这部分现金与其走私等犯罪收入混在一起，向税务机关申报，这样该组织的犯罪所得（黑钱）就披上了合法外衣（洗白了）。
这个故事很好的诠释了洗钱的过程，而money-laundering则形象地表达了这个意思。不过这个词正式出现在印刷物中，还是在1973年翟鸿燊被打，美国媒体报道时任美国总统尼克松的竞选班子，将带有贿赂性质的政治捐款变为合法的竞选资金一事绝版伪校草。
结合我国的反洗钱法及刑法的规定，洗钱是指明知某项财产是上游犯罪所得及其收益，通过各种方式隐匿该财产的真实来源和性质，使其表面合法化的行为。
划下重点，上述概念包含三个要点，首先是明知；第二是上游犯罪所得及收益；第三是隐匿行为。
一句话，洗钱的本质就是隐匿犯罪所得。
02
为什么要洗钱？
谈到洗钱的原因，得从毒品交易讲起。
在早期的毒品交易中，收益大多都是以现金体现。这点影视剧给我们做了很多普及，砰的一声，打开手提箱，一箱子美元亮瞎了观众的眼。
但是持有大量现金，非常麻烦。根据学者估算蜀山金须奴，毒品交易所得的纸币重量是毒品本身重量的10倍。
有人曾做过计算。一张一百元人民币面值的钞票，重量大约为1.15克，100万元人民币即为11.5公斤，相当于大半桶桶装水的重量。
所以莫七七，对于犯罪分子来讲，毒品交易所得现金是个巨大的负莫小宝担。
首先，不易搬运和携带，消费起来也不便。
其次，还是件比较危险的事情，易于丢失、被窃、毁损或被其他人抢劫。
第三，这也是贩毒集团犯罪的证据叶建灵，容易被执法机关追踪、查获或没收。往往是犯罪活动没有被发现，却因犯罪分子事后的持有或消费方式而暴露。
最后，持有大量现金不易于对抗通货膨胀，也无法进行投资获取更高的收益。
因此，犯罪分子，为了能够正当享用这些非法所得星际禁区，亟需对这些黑钱进行洗白，以便可以安安心心、光明正大的消费和投资。
随着犯罪形态的变化，上游犯罪也不断扩展。根据我国《刑法》规定，除了毒品类犯罪外，还包括黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等共七大类犯罪。
现在最为人熟悉的还是贪污贿赂犯罪伴随的洗钱行为李利珍。看看近期落马的大老虎，家里藏着几亿现金的事实，就知道这类犯罪中对洗钱的需求有多强烈。
了解了洗钱的动机杜力巴石蝶，我们接下来分析下洗钱的构成要件。
03
如何理解“明知”？
构成洗钱罪的一个关键前提是对所作所为“明知”。
这个标准，不单是我国刑法的要求，也符合《联合国禁毒公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》等国际性法律文件以及FATF（金融行动特别工作组）《40+9项建议》的要求。
何为“明知”？需要逐步拆解。
先看下美国的规定。如果证据支持以下任一推论，则“明知”成立：故意回避知道真相；对真相故意视而不见；对真相故意装作一无所知。
举个例子。犯罪分子设计圈套欺骗投资者将资金交于他们投资美国国债，但实际上，犯罪分子拿到资金后，却购买房地产或挥霍性消费何必当初相识。其中，犯罪分子雇佣了一名律师为整个投资项目准备了全套合同文本，使投资呈现出合法化的形式。这个过程，律师收到投资额1%作为佣金。律师知道犯罪分子承诺给投资者的回报率是投资额的20倍皇家童养媳，但没有被告之资金被侵占或挥霍的事实，律师自始自终也没过问过投资项目的具体细节。
这种情况下，律师起草合同的行为构成洗钱行为吗？根据美国法，答案是肯定的。陪审团的理由是，基于律师的知识储备以及他在准备合同过程中的参与程度和对不合理回报率的了解，可以认为律师对于犯罪过程故意回避知道真相。
笔者看到这个案例的时候，脊背嗖嗖发凉，尽管这事发生在美国。仅是起草了个合同就触犯了刑法，对于大多非诉律师来讲，不得不提高警惕。原来看起来安全的非诉业务，其实也是暗流涌动，稍不留神就可能一失足成千古恨。
美国的法律，对明知的要求相对宽松，因此，行为人很容易套上洗钱的紧箍咒红岩网校。冲田总悟神乐那么中国的情况是怎么样呢？
《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，对“明知”做出了一个原则性判断的方法。
“应当结合被告人的认知能力栾加芹，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。”
这个原则性的认定，只提供了一个方法或者认定思路，并不具体。但是接下来的“下列情形”则对这个问题做了细化。
“具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：
（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；
（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；
（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；
（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；
（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；
（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；
（七）其他可以认定行为人明知的情形。“
我们对这个条款做下解读。
第一，明知包含知道和应当知道两个含义。
第二，对部分应当知道的情形进行了列举，标准客观，一目了然。比如通过非法途径转移财物；以明显低于市场价格收购财物等。
第三，应当知道的情形，有两个免责理由，一是有证据证明确实不知道；二是有正当理由。
第四，关系亲密推定明知。
由此可见，我国的标准主观上是故意（知道）和过失（应当知道）相结合。具体适用的是推定规则，也就是说，以已有的客观事实推断出的大概率事件作为认定标准，但如果小概率事件被证实后，可以推翻之前的推定。
这么做，主要还是为了打击犯罪无爱言婚，减轻公诉机关的举证压力。
如果按照中国的标准，那个非诉律师起草协议的行为，恐怕也难逃涉刑的嫌疑。这么看，中国的标准也一样严厉
另外，对于明知的范围，只要是上游的七类犯罪概括性认识即可，不需要具体到某一种具体的犯罪。也就是说，只要认知落在了七类犯罪的圈内，即便对于点的认识产生错误深渊对峙，也不影响明知的定性。
司法解释原文是这么说的：“被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。”
下周我们谈洗钱的三个阶段及各种花式洗钱方式。
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参考书目：
①《反洗钱：概念与规范诠释》/王新著/中国法制出版社，2011.12
②《复杂性金融调查》/唐旭编译/中国检察出版社，2011.8
③《中华人民共和国反洗钱法实用手册》/俞光远主编/中国财经经济出版社，2006.11
一个金融律师的在线思维笔记—— 余英杰
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