熊飞骏：美国宪政之路-熊飞骏冬天童话


美国宪政之路（网文欣赏）一、美国宪政的起源及早期实践1620年，一群不满英国教会、追求宗教自由的清教徒，乘坐“五月花号”帆船，飘洋过海来到新大陆，由于海上风浪，错过了原先计划的目的地皮亚松，选择在普利茅斯抛锚。为了在上岸之后能够实现自治的目标，41名男性成员在船上自愿同意签订了一份公约，史称《“五月花号”公约》。该公约是北美殖民地最早的以民众同意为基础的宪法性文件，为在新大陆建立一个自治和法治的社会打下了基础。“公约”虽内容简洁，但意旨清楚，其基本要义谓：“为了上帝的荣耀，为了增强基督信仰……我们这些签署人在上帝面前共同庄严立誓签约，自愿结为一个公民自治共同体。为了使上述目的能够得到更好的实施、维护和发展，我们将不时据此制定对殖民地公共福祉最适当的法律、法规、条令、宪章和公职规则，并保证遵守和服从它们。”《“五月花号”公约》植根于清教徒的“圣约”（covenant）思想。这种思想认为，所有的宗教和世俗社会关系，包括上帝与人之间的关系、牧师和教徒之间的关系、官员和民众之间的关系等，都是建立在同意和相互负责基础之上的圣约关系。1620年11月11日，102名“五月花号”乘客上岸，并依据他们的公约开始了在新大陆的生活。他们共同参与公共事务的治理，共同制定法律、解决纷争，开启了北美殖民地民众立宪自治的先河。不久，越来越多的欧洲人奔向新大陆，仿效先辈清教徒订立宪法规约，践行乡镇自治。1639年，来到康涅狄格殖民地的移民制定了《康涅狄格基本法》（TheFundamentalOrdersofConnecticut）。虽然《“五月花号”公约》有第一个政治圣约的美誉，但《康涅狄格基本法》被认为是第一个具有现代意义的成文宪法。一些学者甚至据这部宪法文件认为，康涅狄格系殖民地美国的第一个民主政体。《康涅狄格基本法》确立了一个联邦式的政体，由温莎、哈特福德、韦泽尔斯菲尔德三个乡镇组成。它的“序言”指出，为了维护和平和保障自由超级禽兽，建立一个优良的政体，自主治理公共事务冰人奥兹，三个乡镇的人们自愿结成盟邦。在十一个条文里，《康涅狄格基本法》规定了官员应当选举产生，并规定了选举的方式、时间和地点，以及对选举中不法行为的处罚；要求官员依据法律行使权力和捍卫正义；规定了每个乡镇平等参与联邦议事机构和决定税收的权力。历史学家认为，这是自由人第一次为他们自己创立的自治政府。对康涅狄格殖民地的建立至关重要的人物胡克（ThomasHooker）曾经说，政府的根基首先在于人民的自由同意，他们有权任命官员并为权力设定边界。1641年，马萨诸塞的移民者为了保护来之不易的自由和权利，制定了《马萨诸塞自由宪章》（MassachusettsBodyofLiberties）。这一文件被认为是第一个具有现代意义的“权利法案”，对后世影响甚大。这个由九十八个条文构成的“宪章”规定：所有人的生命都不可剥夺，所有人都不可被随意逮捕，所有人的财产都不可被随意侵夺；所有的人在法律面前一律平等；除非依据法律并且给与合理补偿，不得征用任何人的物品；所有人均有权参加乡镇会议，通过口头或者书面方式提出动议或者请愿等；在法律对一个人作出判决前，任何人都不应当受到人身限制或者被拘禁；不得因为欠债而逮捕任何人；任何人都不得因为同一违法行为而遭受两次处罚；任何人都不得被迫自证其罪；除非有两个或者三个证人作证，任何人都不得被判死刑；每一个结婚的妇女，都有权不受其丈夫的人身侵犯；每一个教堂都可以自由选举神职人员；等等。这些先进的规定甚至令今天很多国家的宪法相形见绌。当然，美国殖民地时代的宪法文件和“权利法案”还有很多。比如，1638年的《民众自由法案》，1642年的《罗德岛政府组织法》，1647年的《马萨诸塞法律与自由》，1649年的《马里兰宗教宽容法》，1682年的《新罕布什尔一般法律与自由》，1683年的《纽约自由与权利宪章》，1701年的《宾西法尼亚自由宪章》等。在一百五十余年的殖民地时代，美国诞生了成百上千个宪法性文件；人们根据这些文件参与治理公共事务，建立有限政府，践行法治和民主。这些殖民地时代的宪法文件和宪政实践，对美国独立后的宪法制定和宪政发展产生了不可估量的影响。譬如，《康涅狄格基本法》中的联邦试验，《宾西法尼亚省自由与政府宪章》（1682）中的两院制等，都对1787年《联邦宪法》及后来的宪政实践影响深远；众多殖民地时代的“权利法案”更是给1791年通过的联邦“权利法案”打上了深深的烙印，该法案共规定了二十六项基本权利和自由，其中十六项都出现在《马萨诸塞自由宪章》中，七项系该“宪章”首创。显而易见，殖民地时代的立宪实践和宪政经验对美国独立后的宪法制定和宪政选择贡献甚巨。美国宪政的确立和巩固，离不开早期移民的地方立宪试验和地方自治努力。难怪托克维尔在1830年代考察美国时，令他惊诧不已的不是联邦的强大和权威，而是乡镇的自治和自由。他发现，美国宪政民主的根基是乡镇自治和地方自由，遂不无感慨地说：“乡镇集会之于自由，就如小学之于学问一样。它们将自由带到了人们的身边，并教他们如何享用。一个国家也许可以确立一个自由的政府，但是，没有地方自治制度，它不可能具有自由的精神。”他强调，没有乡镇自治和地方自由，只能产生“温顺的臣民”，不会产生“积极的公民”。美国的经验表明，宪政和民主的根基在地方。欲在全国范围内确立宪政和民主，应当从推行地方自治开始。二、美国人为何要立宪？当美国人打败大英帝国，宣布独立后，他们面临的首要任务是，如何保住来之不易的自由。经验表明，为了保住这种自由，他们需要建立一个政府，以防止一些人对另一些人自由的侵犯。但是，他们深知，政府是一种“必要的恶”，握有权力的政府对个人自由的侵犯更加可怕。在这种两难处境下，美国人发现，他们需要立宪，通过宪法确立适当的制度安排，以限制政府的权力，保护个人的自由。也就是说，美国人立宪的主要目的是，建立一个有限政府（limitedgovernment），以保护个人的权利和自由。于是，美国人大胆创新与改革，于1787年起草了一部新宪法，即《美利坚合众国宪法》，并据此建立了一个联邦政府。在该宪法的简短序言中，它重申了美国人立宪的目的：“我们美利坚合众国人民，为组建更完美之联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防御，增进公共福祉，确保我们自己以及子孙后代永享神赐之自由，特制定美利坚合众国宪法。”无论如何，美国人立宪的目的都很明确，保护个人的权利和自由始终是他们的核心意图。有人会说，立宪的目的并不那么重要，没准儿能歪打正着呢。尽管这种可能性不是没有张春旺，但在大多数情况下，立宪的目的直接影响甚至在某种程度上决定宪法的制度设计和结构安排。如果一个国家立宪的目的是为了保护公民的权利和自由，立宪者就会在设计政治制度时精心考虑如何有效限制政府的权力，如何安排政府各种权力之间的关系，如何让其相互制约与平衡。这一点，美国、瑞士等国家的宪法可见一斑。相反，如果一个国家立宪的目的是为了装点门面的话，立宪者就不会在制度设计上下功夫，不会深思熟虑制度安排的切当性。这一点，只有看看那些非民主国家的宪法便一目了然，它们常常赋予某个人或者某个机关至高无上的权力，或者至少，给当权者滥用权力留下足够的空间。当然，立宪的目的与立宪者的动机是两回事，一些人的不良动机未必能够影响整个立宪的目的，因为这种目的在很大程度上取决于民众的基本共识。一百多年前，在内外交困的大背景下，国人也被迫走上了立宪之路，制定了一部又一部的宪法。只可惜，国人立宪的目的常常属于富国强兵甚至装点门面之类，与保护公民的权利和自由相去甚远。因此，宪法常常被理解为赋予政府权力的“护身符”，而不是保护公民权利的“宣言书”。大清帝王听说，立宪可以使王朝永世不变，遂抄袭宪法一部；大小军阀听说，立宪可以增强权力的合法性，遂草拟宪法数部。然而，未把民众放在眼里的宪法终究不过是摆设伊茂森，未把保护公民权利和自由当作目的之立宪终究不过是闹剧。三、谁是美国的立宪者？1787年5月，55名“制宪会议”代表齐聚费城，经过一个夏天的激烈辩论和协商，起草了《美利坚合众国宪法》。在通俗的语境中，人们常说这些代表们“制定”了美国宪法，费城的会议是“制宪会议”。实际上，从法律意义上讲，更加准确的说法是，他们“起草”而非“制定”了美国宪法；费城的“制宪会议”，应被表述为“拟宪会议”。这并非在玩文字游戏，因为它涉及到一个十分重要的问题——谁是美国的立宪者。如果说费城的宪法会议代表“制定”了宪法，那么，他们即是美国的立宪者，因为“制定”意味着发生法律效力；如果说那些代表只是“起草”了宪法，那么，他们就不是美国的立宪者，因为“起草”不意味着发生法律效力。从美国立宪的程序来看，参加费城宪法会议的代表们只是“起草”了美国宪法，因为根据《美利坚合众国宪法》第七条的规定，这部宪法经过至少九个州的批准后，才发生法律效力。之所以要求九个州，是因为该数目等于十二个州的四分之三，在当初获得独立的十三个州中，罗得岛州拒派代表参加费城的“拟宪会议”，所以剩下十二个州。可见，参加费城的“拟宪会议”代表并没有“制定”宪法，不是法律意义上的“立宪者”。那么，美国的“立宪者”究竟是谁呢？回答当然是，谁批准了美国宪法，谁就是立宪者。简单地说，批准1787年宪法的是各州。具体而言，各州批准该宪法的程序是，先由民众选举若干专门为批准宪法而设的代表，然后召开宪法批准会议，投票表决是否批准1787年宪法。也就是说，批准美国宪法的是各州民众选举的专门代表。那么，我们能不能说，美国的立宪者就是这些来自各州的宪法批准代表呢？尽管从狭义上讲，这种说法并非没有道理，但是如果从这些代表的目的和功能上讲，他们身份的的专门性和特殊性意味着，这些代表不过是选民的“传声筒”，他们的选票可以看作是选民的选票。从这个意义上讲，真正的立宪者不是这些代表，而是选举他们的民众。因此，我们大致可以说，美国的立宪者是各州的民众。
从法理上讲，“宪法”和“法律”有着重大区别。前者是一个共同体中有关公共事务的根本组织原则，是全体民众的基本共识和意志的体现，因而从理论上说奇迹王座，应当由全体民众来制定。而后者则是根据宪法制定的一般规则，通常是部分（多数）民众意志的体现，因而由民众的代表来制定即可。也就是说，“宪法”应由人民制定，而“法律”则应由人民的代表（通常所说的“议员”）制定。必须指出，这里所谓的“人民”仅仅意味着个人的简单相加，没有其他含义。由于“人民的意志”总是高于“人民的代表的意志”，因而“宪法”在效力上总是高于“法律”，后者必须合乎前者，否则即构成“违宪”，没有法律效力。在一个自由社会里，立宪者是人民，而立法者则是人民的代表沙丁鱼挂机。人民的代表只能制定普通的法律，而不能制定根本法——宪法，否则即背离立宪程序的正当性和合法性。并且，如果允许人民的代表制定宪法的话，将面临着一个根本难题，那就是，他们既可以制定普通法律又可以制定宪法，对法律的违宪审查将不复存在，因为同样一群人制定这两种性质不同法律的必然后果是，他们可以很容易地修改一种法，使其与另一种法保持一致。而如果没有对普通法律的违宪审查，将很难防止人民代表的意志侵犯人民的意志，人民的代表（议员）凌驾于人民（选民）之上。为了捍卫人民的意志，维持宪法与普通法律之间的区别十分重要，当然，由不同的主体来制定这两种法是维持二者间区别的关键之一。也许有人会说，在一个人数众多的社会里，由“人民”来制定宪法如何可能？必须指出，由人民来制定宪法，并不意味着每一个人都亲自参与到宪法的“起草”和“批准”过程中去。从宪政国家的经验来看，宪法的起草通常都是由一些精通宪法的专家来完成，不必人人都撰写宪法条文。而宪法的批准则存在着不同的模式，有的国家采用全民公决的方式批准宪法（比如法国1958年宪法）；有的国家采用选举专门代表的方式批准宪法（比如意大利1947年宪法）；联邦制国家的宪法通常由各州分别批准，通过各州全民公决或者选举专门代表的方式进行（比如美国1787年宪法）。无论是通过全民公决的方式，还是通过选举专门代表的方式，都体现出了宪法制定与普通法律制定之间的区别。可能有人会问，如果通过选举专门批准宪法代表的方式来立宪，那么它与由制定普通法律的人民代表来立宪有何区别？尽管二者都是由人民选举的“代表”，但他们产生的目的和选举程序存在着重大差别。从目的上讲，专门批准宪法的代表仅仅是为了立宪而产生，选民们理解这些代表的使命极为重大，决定着他们未来的命运，因而在选举时会格外慎重，只会选举那些值得委此重任的人。而制定普通法律的代表（议员），则是为了日常的立法而产生，且可以定期改选，选民们可能不那么“锱铢必较”。从选举程序上讲，对批准宪法代表的选举通常要比对制定普通法律代表的选举严格得多，这体现在被选举人的资格、表决原则等方面。或许仍有人说，哪怕由人民选举专门代表来批准宪法，能说“人民”是立宪者吗？毫无疑问，通过全民公决的方式来批准宪法更加接近于人民立宪，但这种方式在一个人口众多的社会里操作起来非常困难，甚至面临着长期无法通过宪法的危险。这样汗疱康，通过选举专门代表的方式来批准宪法不失为一种明智的选择。章吉仁并且，为了使这种方式更加接近于人民的意志郭淑娴，不少国家都要求批准宪法的表决原则比简单多数决更加严格。因之，这种通过选举专门代表批准宪法的方式，也在一定程度上可以说是人民立宪。无论如何，如果一群人想要在一个共同体里自由而和平地生活，他们应当自己或者选举专门的代表来立宪，而其他人（包括议员、政府官员等）则不适合从事这项决定命运的神圣工作。四、美国立宪的人性假设一群共同生活的人为什么要立宪？美国人的回答是，因为人性中存在恶的一面。为了限制这恶的一面，立宪和良好的制度设计才有必要。有着“宪法之父”美称的麦迪逊在《联邦党人文集》第五十一篇中说：“假如人是天使，政府没有存在的必要。假如天使统治人间，对政府的内外限制也没有必要。”也就是说，如果人是天使的话，他们会恪守与他人自由且和平相处的原则，不会侵犯他人的利益，而这意味着旨在确保人们自由且和平相处的组织——政府，根本没有存在的必要。同样，如果掌握权力的人都是天使，那么对他们的权力也不必限制，因为他们不会滥用权力。在麦迪逊看来，恰恰因为人不是天使，所以政府才有存在的必要，所以对政府权力的各种限制才有必要开家麦当劳，所以宪法才有必要。这种政治领域中“人性恶”假设的一个明显优点是，精心设计宪法等制度安排，有效地约束权力，不给掌权者任何可乘之机。基于这种假设，精心的制度设计是政治领域的核心任务，是良治和善治的基本前提，是人们自由而和平相处的根本保障。在这种假设的前提下，一群人在建立政府时会把主要的精力放在制度安排上，通过学习人类历史上的经验教训，结合本共同体的情状立规定则，以有效约束权力的行使。当然，“人性恶”的假设并不意味着，所有的人在所有的时候都是恶的。在某种意义上讲，这一假设只适用于政治领域，只适用于握有权力的人米尼步枪。即便是在政治领域，它也并不意味着所有的掌权者在任何时候事实上都是恶的，相反，它只是假设这些人一般都是恶的，只有这样，才能更加合理地设计制度，才能在立规定则时考虑更加周到，以减少和防止权力的滥用。在日常生活领域，人性中善的一面通常体现得较为明显，因为在那里，人们的利益通常无涉基本权利与自由，人与人之间的交往更多的是依赖习俗和惯例，尤其是在熟人社会里异天途，人们常常本着互相帮助和睦邻友好的原则行事，在乎自己的名誉和声望智羊羊。但政治领域则不同，它关涉人的基本权利和自由，掌权者和普通民众之间的交往须恪守严格规则，制度设计不能有丝毫粗漏之处，否则后果不堪设想，轻则导致掌权者专横跋扈，重则将是通往奴役之路。有趣的是，在我们的传统中，人们长期偏爱“人性善”的假设创世者之眼，并把这种假设运用到政治领域，以致于人们总是热衷于追求贤君明主，总是希望好人当政绿水蚺，甚至曾经刮过“好人政府”的热风。在国人看来，只要当政者开明贤良，政治领域便会吹出一缕清风，人们便会安居乐业。然而，即便是存在开明贤良的政治家，他们也很难在任何时候都为民着想，更别说这样的政治家在历史上少之又少了。实际上，出色的制度造就出色的政治家，而不是相反，因为在没有良好制度的地方，政治领域充满尔虞我诈和不讲规则的斗争，卓越的政治家很难有脱颖而出的机会。“人性善”的假设使人们过分关注当权者的人格魅力，使一个社会长期停留在追捧“魅力型领袖”的时代，而这对于制度的建设和发展极为不利，但没有设计精良的宪法制度，人们的权利和自由无法获得有效的保障。
五、精心设计的美国宪政人们能否逃脱暴力杀戮和偶然事件的命运？能否掌控自己的未来？两百二十余年前，亚历山大·汉密尔顿在《联邦党人文集》（一译《联邦主义者文集》）中向刚独立不久的北美人提出这样一个问题：“人类社会能否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”毋庸置疑，汉密尔顿在提出这个问题时是非常严肃的，因为他不想让人类的悲剧在北美重演不倒帝。并且，可以肯定的是，当时的美利坚人明白这个问题的分量，因为刚刚脱离大英帝国的他们十分渴望保住来之不易的自由。无论如何，他们都想将命运掌握在自己的手里，运用理性的力量追求幸福的生活。就这样，一群向往自由的人开始在新大陆“有预谋地”进行一场“伟大的实验”（托克维尔语），通过深思熟虑和自由选择精心设计一个良好的政府，制定一部适当的宪法，建立一个永久共和国。他们知道，只有通过考察历史上的政体形式和制度安排，认真分析其利弊得失，借鉴已有的政府理论并进行大胆创新，理性地做出适当的选择，才可能设计出一部优良的宪法，建立一个自由的共和国。他们考察了自古希腊至中世纪威尼斯再到近代英格兰的政治组织和制度安排，研究了自亚里士多德至洛克再到孟德斯鸠的政治理论和立宪思想，运用其卓越的想象力进行了制度和理论创新，设计了建立一个自由社会的宪制安排。尽管十八世纪以前的政治理论和政治实践表明，只有在一个小国才能建立一个自由的共和国，但作为“美国宪法之父”的麦迪逊却发现，在一个大国建立一个自由的共和国不仅是可行的，而且还有诸多有利之处。这种洞见诞生了一种新的政体理论——联邦主义或者复合共和国（compoundrepublic）。美国人建立自由共和国的“实验”成功了。这在很大程度上依赖于立宪者的深思熟虑和精心设计，依赖于美国人的理性思考和自由选择。尽管美利坚合众国或许不是第一个理性设计的政治产物，但它是第一个精心构思并持续存在二百余年的宪政自由共同体。这告诉我们，渴望自由的人们应该放弃通过强力或者偶然事件建立政府的念头，应该相信人类有限的理性和反思力量，汲取人类立宪史上的经验和教训，设计和构想一个优良的政体。经验表明，靠机遇或者强力很难建立一个理想的政体，因为机遇不会眷顾没有准备的头脑，而强力则只能导致暴动和奴役。美国的政治实验表明，当一群人想要自由而和平地生活在一起时，他们最好认真反思人类历史上的悲剧和不幸，并运用理性的力量设计一部适当的宪法，确立政治生活的基本原则；当政治纷争在不同的群体之间兴起时，他们在宪法确立的基本原则下和平解决，而不是诉诸武力，一方征服另一方。通过适当的制度设计，宪法为权力的行使厘定边界，使得任何掌握权力的个人或者群体都无法凭藉公共暴力压制他人甚至将他人置于死地，并且，滥用权力者会被和平地取而代之，甚至会受到中立司法的审判阮政峰。宪法政治意味着暴力运用不再是社会治理的常态，意味着和平理性成为冲突解决的主要特征。在宪法政治下，和平才有可能，自由才有希望。当然，宪法必须是人们在自愿同意基础上订立的圣约（covenant），是一个共同体中全体成员的基本共识哈压库，而非一些人或一些群体为了压制他人而擅定的规则，或者为了装点门面而发布的空文。无论如何，美国宪政都是一群人为了自由而和平地生活在一起而精心设计的产物，是一群人为了建立一个永久的共和国而深思熟虑和自由选择的结果。凭藉理性设计的宪法清谈岁月，美国人掌握了自己的政治命运，不再受暴力冲突和偶然事件的摆布养生药膳。这不但给美国带来了令人艳羡的自由与秩序，而且给美国带来了经久不衰的繁荣与稳定。如果有人想要了解美利坚崛起的奥秘，他（她）不应忽略精心设计的美国宪法，因为它是美利坚政治生活的灵魂。值得一提的是，表面上看起来，精心设计的美国宪政似乎与博拉尼（MichaelPolanyi）和哈耶克所推崇的“自生自发秩序”有些龃龉。实际上，这二者之间丝毫没有矛盾之处。博拉尼和哈耶克所说的“自生自发秩序”是从社会秩序的整体意义上而言的，即无法通过理性的设计建构整个社会的秩序，正如波普所说的整全性“社会工程”一样，因为人的理性和知识是有限的。而运用理性能力设计政治运作的框架和基本原则——宪法，根本不是在设计整个社会秩序，而是在为人们的政治行为提供一个行动指南。从这个意义上讲，自生自发的秩序与制度和规则的精心设计并无抵牾之处。实际上，良好的制度安排和宪法规则通常不是纯粹自生自发的产物，而是精心设计的结果，正如美国的宪法一样。